Expert Corporate Governance Service (ECGS) est une société de conseil de vote européenne enregistrée à Londres et gérée à Paris, constituant un partenariat d’experts locaux indépendants réunis pour fournir une même recherche sur la gouvernance des sociétés cotées et des conseils de vote pour les actionnaires. ECGS offre ainsi aux institutions investies en actions cotées l’accès à une expérience inégalée sur les questions de gouvernance et d’investissement responsable.
Proxinvest, le Managing Partner de l’ECGS, est basé à Paris. Les autres membres de l’ECGS actifs sont respectivement DSW (Düsseldorf), Ethos Services (Genève), Shareholder Support (Rotterdam) et Frontis Governance (Rome). ECGS emploie également des experts de la gouvernance locale à Londres (Manifest), Montréal (GIR) et Melbourne (SIRIS). ECGS agit uniquement dans l’intérêt de tous les actionnaires et recherche l’absence de conflits d’intérêts dans la production et la vente de ses services de conseil.
En économie de marché, le vote des actions est un service rendu par les actionnaires responsables à tous les investisseurs passifs comme à la société dans son ensemble : il devrait donc être encouragé.
ECGS soutient donc fermement les propositions de la Commission européenne visant à modifier la directive sur les droits des actionnaires en ce qui concerne l’engagement à long terme des actionnaires. Nous soutenons et développons ci-dessous les recommandations de la lettre d’Août 2010 envoyée par les organisations d’investisseurs européens Eumedion, ABI et Eurosif à Monsieur Michel Barnier http://eumedion.nl/nl/public/kennisbank/brieven/2010-08-ec-securities-law-directive.pdf
Les commentaires et suggestions d’ECGS pour améliorer encore les propositions de la Commission Européenne dans ce domaine sont les suivantes :
Le vote transfrontalier
En accord avec de nombreux émetteurs et des représentants des actionnaires, nous croyons que la possibilité pour l’actionnaire de voter sur les actions étrangères sans frais ou obstacles est réaliste et doit être encouragée. Nous considérons, avec beaucoup de nos clients investisseurs, que des obstacles injustifiables entravent encore le droit effectif de participer au vote à distance d’un pays à l’autre et nous soutenons donc les efforts de la Commission pour accroître l’efficacité de la chaîne d’intermédiaires financiers qui doit être mobilisée à cette occasion.
La transparence totalede la liste desactionnaires identifiés au momentde l’assemblée générale (liste de présence)à la dated’enregistrement (record date)devrait être assurée pour tout actionnaire intéressé, à cette dateet ultérieurement à sa demande, ceci afinde faciliter le dialogueentre actionnaires comme le dialogueentre investisseurset la société émettrice. Lesconflits d’intérêts des prestataires ou desbanquierscentralisateursnommés parla direction del’entreprisepour établir ainsila liste desactionnairesdoivent être divulguésafin de favoriserun processus de vote plus équitable, etla nominationd’établissement notoirement en situation de conflit d’intérêts du fait d’autres services rendus à la direction de la société devrait être proscrite.
Toutes les restrictionsexistantesaudroit de l’actionnairede désigner unmandatairepersonnel pour voter par procurationdevraient être levéesetles prestataires centralisateurs doiventêtre tenus responsablesd’assurerque lesactions sousprocuration soient bien associées aux instructions de vote données par lemandataire désignépar chaque porteur, que ce mandataire soit présent ou qu’il vote lui-même à distance. Lesinstructions de voteremispar le titulairedoivent être soigneusementrespectées partout agentde la chaînede vote. Parce que l’exercice du droit de vote est un élément constitutif de l’action, son exercice ne devrait engendrer aucun frais supplémentaire pour le titulaire des actions.
Les frais bancaires sur le vote
Compte tenude la baissedu coûtde transmission d’informations, le vote transfrontalier des actionnaires, même s’il n’est pas encore entièrementbasé sur Internet, ne devrait occasionner aucun fraissupplémentairepour les actionnairesexerçant leur droit de vote. En effet, lescoûts engendrés par l’identificationau niveaudesdépositaires sont et devraient être entièrement supportés parl’ensemble des titulaires de comptes de valeurs mobilières, par la convention de compte applicable. Quant à la centralisation des identités et des votes et l’utilisation d’un ou plusieurs sites de vote centraux, elle est et doit être assumée parl’entreprise pour le compte de touset ne jamaisgénérer, comme aujourd’hui, une chargeparfois lourde pour l’investisseurqui souhaite voter.
Comme on l’a dit plus haut, le vote sur leurs actionsestun service rendu parles actionnaires responsables à tous les actionnairespassifsetà la sociétédans son ensemble. Ces actionnaires responsables ne doivent plusêtrepénaliséset le vote actifdoit êtrefondamentalementgratuit. Du fait del’absence d’opposition sérieuse des investisseurs, souvent inhibés sinon paralysés parl’influencedesbanques universellesdans le domaine dela gestion d’actifset la garde des titres, les intermédiaires dépositaires,souvent filiales de banquesuniverselles, ont utiliséleur positionoligopolistiqueprotégée pourimposer des fraispar ligned’actionsvotée, ces fraisdépassant parfois100 € parligne votée. Ces grands intermédiairessemblent avoirégalement freinétoute tentative sérieuse demoderniser leprocessusinefficaceetcoûteux d’identification des actionnaires préalable au vote (cf.infra).
L’exercice des droits de vote transfrontière au sein de l’UE ne devrait en réalité rien coûter à l’actionnaire en supplément de ses frais de garde et les diligences d’identification effectuées par les banques, qui n’ont qu’à confirmer le nom du titulaire et le nombre de titres, doivent être rémunérées, soit par le droit de garde général appliqué par les banques sur tous les comptes de titres, soit éventuellement, par le centralisateur pour la société, lors de la centralisation par l’émetteur au nom de tous les actionnaires.
De plus,la Commission devrait envisagerque, pouréviter cesconflits d’intérêts, la centralisationdes titres pour l’assemblée, l’établissement de la liste des actionnaires puis de la feuille de présence, enfin le dépouillement duvotedevraient être résolument ouverts à la concurrence « non conflictée » ou même réservés à la concurrencenon bancairepuisque ces tâches ne constituent ni une diligence de garde de titres ni une activité de financement. Nous pensons donc que laproposition de la Commissionvisant à ne réglementerce processus essentiel d’exercice des droits devote par la seule transparence sur les fraisetcharges prélevés par des intermédiairesn’est pas suffisante.Nous proposonsdonc que la Commission impose réglementairement que lesfrais pour les servicesd’identification soientinclus dans les fraisde gardede base mis à la charge de tous lescomptes titreset ne soient réglementairement jamais mis à la charge des seuls actionnaires qui votent.
L’identification des actionnaires
Afind’assurer la bonne participation et la meilleure intégritédes assembléesgénérales d’actionnaires, les intermédiaires financiers doiventapporter leur concoursen fournissant en date de référence (record date) l’identité des actionnaires souhaitant voter ainsi que le nombre d’actions qu’ils détiennent effectivement. On l’a vu, ce concours ne saurait emporter de frais mis à la charge des actionnairespar les intermédiairesà des finsd’identification, les actionnaires devraientavoir le droit d’utiliser gratuitementle sitede vote par Internet approuvé par l’émetteur pour lancer par leur vote, à tout moment avant la record date, le processusd’identification.
La préparation de l’assemblée générale ne saurait créer d’autre droit pour l’émetteur, c’est-à-dire les dirigeants de la société qued’exiger et vérifierquela chaînedes dépositaires a confirmé en date de référence ou d’enregistrement (record date) lapreuve de la possession de titres de chaque actionnaire souhaitant voter.
Par ailleurs, dans certains pays,les sociétés, les marchés d’actions ou lerégulateuront imposédes seuilsde déclarationd’actionnariat : pardisposition réglementaire et/ou statutaireimposéeà tous les actionnaires, cette règleles oblige lorsqu’ils dépassentunseuilaussi bas que0,5% du capital dela sociétéàdivulguer leur identité à l’émetteur s’ils veulentgarderleur droit de vote.
Nous considérons à l’ECGS que cette déclaration de seuils imposés à tous les actionnaires potentiellement influents est pratique, efficace et juste si elle est transparente pour tous les actionnaires.
ECGS soutient, avec l’association Better Finance, que toutes les informations relatives à l’actionnariat remises à la société doivent également être communiquées à tous les actionnaires et leurs associations et non conservées par la direction.
Lesdeux processusd’identificationmentionnés ci-dessus, en principegratuits,respectent tels que définis la juste logique de l’agenceet ne créent pas de conflit d’intérêts. C’est en effet clairement sur la demandede l’actionnaire final souhaitant voter ou garder son droit de vote que les dépositairespayéspar les déposantsdivulguent à la sociétél’identitéet les avoirsdu titulaire pour l’assemblée générale. La Directiveréviséene saurait donc fournirune opportunité commercialepour les intermédiaires financiersde factureraux entreprises des servicessupplémentaires qu’ilsdevraientoffrirgratuitement. Les chaînesde dépositairesdevraient être légalementtenues de fournirl’identificationàl’émetteur en date de référence (record date), mais seulement à la demande desactionnairessouhaitant voter.
ECGS en revanche ne soutient pas la proposition inspirée du régime des actions au nominatif, que la propriété des actions d’une société doit être enregistrée en temps réel par voie électronique, et être disponible au jour le jour pour les émetteurs et/ou les actionnaires. Alors que des milliers d’actions changent de mains chaque jour, la généralisation d’un tel système, déjà incompatible avec le régime de détention omnibus des dépositaires américains, serait beaucoup trop cher et ferait « chauffer la planète pour rien », puisqu’il imposerait des milliards de signaux informatiques inutiles alors que, hors la date de référence d’assemblée (record date) personne ne saurait s’intéresser à l’identification 364 jours sur 365 des petites lignes de titres provisoires.
Nous soutenons égalementde cette façonque les droits des épargnants à la vie privéedoivent êtrepréservés s’ils ne souhaitent pas voter. L’identification précise étant exigée pour le vote, lalutte contre le blanchiment d’argent ne saurait se limiter aux seuls comptes d’actions ni constituer une justification de mesures anormales contre les actionnaires.
Dans tous les cas, l’identification finale pleine obtenue par l’émetteur doit être mise à la disposition de tous les actionnaires sur la liste de présence.
L’engagement des investisseurs institutionnels et leur transparence
La participation desinvestisseurs institutionnelset gestionnaires d’actifs au votedoit être encouragéeen raison de leurresponsabilité envers l’ayant droitinvestisseur ou épargnant individuel. Les fonds de retraite et autres investisseurs institutionnelssont ainsi souvent invités àjustifier etdivulguerlesdiligencesen vue des’acquitter de leursobligations fiduciaires.
ECGSaccueille favorablement les propositionsrelatives à latransparence accruede laprocédure de votedes investisseurs institutionnels, en particulier lorsque ceux-cigèrent des fonds de placement proposés au grand public. On ne peut que féliciter les investisseurs qui démontrent que leurstratégie d’investissement et leur politique devotesont alignéessur un profilde passif et« comment leur investissement responsable contribue au rendement à long termede leurs actifs ».
Certains toutefois considèrent, comme l’ECGS, que lemanque de diligencedevote et d’engagementest plus le résultat deconflits d’intérêts structurelsqu’il ne saurait être traité par de nouvelles exigencesde divulgation supplémentairesde la part des investisseurs professionnels. En particulier, les gestionnaires d’actifsindépendantsne devraient pas êtreassujettis à la divulgation supplémentaire.
Les détenteurs finaux des actifs proposés au grand public doivent être protégés par la réglementation parce que les sociétés de gestion d’actifs sont très souvent l’objet de conflits d’intérêts importants(comme dans le cas des fonds gérés par les groupes financiers multi-métiers). Pour ces gérants,une exigence de divulgationde leurvoteindépendantetautresdiligencesdevrait doncêtre rendue obligatoireet non pas laissée à une simple recommandation « comply or explain ».En outre, lesconditions d’une exigence « comply or explain » ne sont pas clairesdanslaproposition de la Commission.
Leurs diligences obligatoires devraient également inclure la recherche active de réparation judiciaire en cas de dommages sur le marché en raison de la responsabilité d’un tiers ayant porté préjudice aux actifs des ayant droits.
Enfin, lorsque les gestionnaires d’actifs font partie de groupes financiers multi-métiers, le traitement des situations conflictuelles devrait être facilement amélioré par l’introduction obligatoire d’un nombre suffisant d’administrateurs non-salariés du groupe et réputés indépendants au conseil d’administration de la société de gestion d’actifs. C’est une pratique saine observée dans certains groupes comme la filialede gestion d’actifsdu groupeAxa.
Le vote sur la rémunération
L’assemblée généraledes actionnairesest l’organe souverainde la société. Il estpardélégation de pouvoirde l’assembléeque le Conseil superviselescomptes, nomme ourévoqueen cas d’échec les dirigeants, et en cas de carence, l’assemblée générale garde le droit de prendretoutes les décisions nécessaires.
C’estprincipalement en raison del’échec des administrateurs, trop souvent en situation de conflit d‘intérêts personnels, à bien contrôler et limiterles niveauxde rémunération des dirigeants que les gouvernements oules parlementsont demandéunvote systématique des actionnaires sur ces rémunérations àl’assemblée générale. ECGSsoutientdonc la proposition de laCommission demandant que les actionnairesaientle droit d’approuverde manière contraignanteou non-contraignante la politique de rémunération.
Le vote Say on Pay est particulièrement important par rapport à la rémunération variable annuelle à court terme, et en accord avec la Commission ; ECGS croit qu’elle devrait être liée à la performance et, par nature, ne pas excéder le salaire de base. En outre, ECGS n’est pas hostile à un plafond sur la rémunération des dirigeants de toutes les sociétés cotées en bourse en Europe.
Une autre justificationde cette pratique estlemanque de contrôledes opérations entre apparentés par l’application du régime des « conventions réglementées ». Le processus deces conventionsétait,dans certainspays européens, lecadre juridiquelégitimepourle contrôle de larémunérationet des avantagesexceptionnelsremis aux dirigeants, mais ceci n’a pas été sérieusement appliqué par les sociétés.
Les actionnairesont également besoind’informationsclaires et compréhensiblesen particuliersurle salairemaximum possibledans le meilleurdes cas etun plafond de chaque rémunération totale de chaque mandataire social est bienvenu. Enfin, il ne devrait pasy avoir derécompense possible pourl’échec etunratio raisonnabledoit être maintenu entrela rémunération desdirigeants, lesniveauximmédiatement inférieurset la rémunération versée par des sociétés comparables.
Les conventions entre parties liées
ECGSsouhaite l’améliorationdu contrôleetunetransparence accruedes opérations entre parties liées (ou conventions réglementées). ECGSaccueille favorablement la propositionde faire voterles actionnaires sur lestransactionsavec des parties liéesconcernéeset à l’exclusionde l’actionnaire ou de l’administrateur concerné.
Comme de nombreuxconseils d’administrationne sont pas enmajoritéindépendants, l’exclusionde l’intéressé lors du vote estun élémentcentral de protectiondes actionnaires minoritaires. Ce processusdevrait s’appliquer àtoutes les transactions intéressant, directement ou indirectement,undirigeant, un administrateur ou un actionnaire important. Afin derendre la vie del’entrepriseplus aisée, ilpeut se limiter àuneapprobationa posteriori comme en France, mais ce contrôle ne devrait pas se voir limité auxtransactionsreprésentant plus de 5% des actifs ou destransactionsdes entreprises, mais au contraire étendu à »toutes les opérations importantes qui ne sont pasenl’entrepriseousecteur d’activitéhabituel dugroupe ou nonconcluedans des conditionsde pleine concurrence normales ».
Le commissaire aux comptes doit avoir uneresponsabilitéjuridique accruepour s’assurer que cesconventionssont correctementsignaléesaux administrateurs et auxactionnaireset non pas cachées.
En fait, une étude menée par Proxinvest de l’application de la procédure des conventions réglementées en France a révélé que les plus grands cabinets d’audit n’informent pas correctement les actionnaires sur certaines conventions négociées par l’intermédiaire de filiales majoritairement contrôlées :il est aisément vérifié que certaines transactions signalées par une filiale cotée et bénéficiant à un dirigeant de la société mère ne sont pas déclarées aux actionnaires de la société mère. Cette carence dans l’application correcte de la règle de droit sur les transactions bénéficiant directement ou indirectement à ces personnes offre une grande possibilité de transférer librement par filiales l’avoir des actionnaires du groupe au profit d’une ou de plusieurs parties intéressées.
Notre expérience a montréque les transactionsentre parties liéessont ainsi devenuesune boîte noirepour les actionnaires comme pour les administrateurs. Nous doutonscependantqu’un nouveau « rapport indépendant » confirmantque les opérationsétaient justes et raisonnablessoit suffisant,lorsque ce commissaire est nommé par leconseil d’administration etsi les parties intéresséesne cessentde voterpourl’approbation de sespropres avantages.
ECGSestimeque la réglementation européenne des opérations entre parties liées doit créer un contrôle contraignant par l’assemblée des actionnaires, opposable aux bénéficiaires, et ne doit en aucuncas permettredecontourner lesobligations d’informationdes entreprisesà l’égard de leurs actionnaires. En ligne avecla récente proposition dela FCABritannique sur l’indépendance du conseil d’administration, ECGS pense que leRapport spécialet/oule rapport indépendantdécrivantles transactionsdoit êtresoumis à l’approbationde la majoritéde tous les actionnairesà l’exclusion desbénéficiairesdes opérations.
La transparence des Agences de conseil de vote
Nousrecommandons que la Commissiontienne compte de larécente publicationdesprincipes de bonnespratiquespar le groupe représentatif suscité par l‘ESMA pour les fournisseurs derecherche sur la gouvernanced’entreprise(http://bppgrp.info/). Peu de temps aprèsl’examenpositif2012de l’industriepar l’AEMF (ESMA),il est surprenant quela Commissioncherche àréglementer ce domaine.
Larecommandation de la Commissionvisant à améliorerla transparence des Agencesde conseil de voteestacceptable, maiscette exigencedoit tenircompte du fait queces agencessont responsablesenvers leursclients, lesinvestisseursetqu’ils sont en concurrencecontrede nombreux conseillersprivésanaloguestels que les avocats, les associations et les « proxy solicitors », agents électorauxpayés par les sociétéspourladéfense des décisions du conseil et de la direction en place. Untraitement équilibréde tous les agentsde conseilpourle votedevrait êtreassuré.
Les services de conseil de vote fournis par des entreprises privées indépendantes, payés par les seuls investisseurs, sont beaucoup moins exposés aux conflits d’intérêts que d’autres services le long de la chaîne de vote des actions telles que celles des gestionnaires d’actifs, des dépositaires, services de conseil de vote, des avocats, des agences de « proxy sollicitation ». Nous à l’ECGS considérons que ces conflits d’intérêts doivent être autant que possible évités et, chaque fois qu’ils sont maintenus, entièrement divulgués.
Enligneavec lesprincipes de bonnes pratiquespubliés récemmentpour les servicesde conseil en vote, les agences doivent aussi êtretotalement transparentessurleur politique de votecomme sur leur méthodologie hors know-how professionnel :le Groupe de Travail des Meilleures Pratiquesrecommandeune approche« se conformer ouexpliquer »de conformité volontaire, soutenue parECGS.
Toutefois, si unenouvelle réglementation européennede cesservicesvenait à être imposée,sesdiligencesdevraient être évidemment rendues obligatoires pourtous les types deservicesconsultatifs, y comprisceux effectués parles banques, lesavocats, les proxy sollicitors et les associations d’investisseurs. Il devrait n’y avoiraucune exception, afin de permettre un marché de concurrence équitable.
Les amendements àl’ordre du jourde l’assemblée des actionnaires
ECGS considèred’abord qu’ilestd’une importance primordialeque les actionnairessoient capables,individuellement ou conjointement, de présenter des résolutions à l’ordre du jour auxassemblées généralessous réserve dela tenuedémontréed’au moins 0,1% des actions émises. Lescadres juridiqueseuropéens et les pratiques actuellessont nettementtrop exigeants et,par conséquent laparticipationdes actionnaireset l’efficacitédes contrôles sur la direction des sociétés au capital dispersésont réduites d’autant. Surtout, du fait de l’influence de groupes financiers multi-métiers, les investisseurs ne font pas respecter les droits des actionnaires quand ils sont bafoués, et le nombre final d’initiativesexternesest très faibleen Europe, ce qui réduit l’actiondes actionnaires pour une meilleure gouvernance.
Pour l’ECGS, cedroit de proposer unerésolution est certainementplus important quele droit dediscuterun point de discussion nonvotéou celui de présenterun amendement à unerésolution présentéepar le Conseil.
Certains États membresde l’UE exigentdes seuils très baspour mettreen avantdes sujets de discussionenassemblées générales : le Royaume-Uniexige un minimum de100 actionnaires, détenant chacun£ 100en actions ; ouencore, dans les paysles plus progressistescomme la Suède, un actionnaire avec une seule actionpeut proposerunamendementpourdiscussionlors de l’AGA. Le droit allemandpermet à un actionnaireavec une seuleaction dedéposer unecontre-proposition. La loi françaisepermet à toutactionnaire détenantune seuleaction de demander une révocation ou de proposer un amendement, toutefois ce droit n’est exercé que sile président de laréunionacceptede mettre la proposition aux voix. Par conséquent, l’ECGS soutientaussi la proposition d’inclure le droitd’un actionnaire détenantau moins une actionde mettre un sujet de discussionà l’ordre du jourde l’AGA.
