L'ordonnance de la défiance

Légaliser par Ordonnance est un acte de défiance et légaliser contre les droits des actionnaires un non-sens économique en cette période ou tout devrait encourager l'investissement et l'emploi. Mais Madame Lagarde ni a fortiori Madame La Garde des Sceaux n'ont cure du coût du capital, manque d'éducation économique hélas...

Ce projet de Transposition de la Directive 2007/36/CE de 2007, très en retard, avait déjà attiré en juillet 2009 la protestation de 15 représentants d'actionnaires et d'investisseurs (cf. liste), une majorité des membres correspondants de l'AMF.

Alors que l'objectif de la Directive, était de mettre fin aux conflits d'intérêts entretenus en France par les régimes de vote par procuration obligatoire (pouvoirs en blanc du président , vote des actionnaires salariés), l'ordonnance offre au société la possibilité de mieux museler les actionnaires minoritaires ayant recours à un mandataire.

Cette ordonnance est d'abord redondance réglementaire, la Loi exigeant déjà que le mandat de vote d'actionnaire en assemblée générale soit écrit et communiqué à la société et le régime civil du mandat exigeant évidemment en France que le mandataire vote "dans le sens indiqué par le mandant".

Les trois articles nouveaux du Code de commerce créés par l'Ordonnance sont très contestables, et d'abord parce que, selon le point IV de l'article L. 225-106, ils ne s'appliqueront pas de façon symétrique au président de la société, formidable risque d'abus au détriment de tous les actionnaires et de l'intérêt de la société.

En outre :

• L'article L. 225-106-1 exige que le mandataire informe le mandant des risques de conflits d'intérêts et requière reconfirmation du mandat qui, à défaut, est caduc... Cet article serait acceptable s'il s'appliquait aux conflits d'intérêts de tous les mandataires et pas seulement à ceux des actionnaires dits minoritaires...La suppression des conflits d'intérêts demandée par la Directive implique une réforme du régime de participation des représentants de la Direction des sociétés nommés es-qualité au Conseil de surveillance des FCPE d'Actionnariat salarié et qui participent aujourd'hui au vote comme mandataires des actionnaires salariés : seuls les représentants des porteurs de parts élus ne devraient pouvoir exercer, en tant que mandataires choisis de leurs mandants actionnaires salariés les droits attachés aux titres détenus par ces derniers dans le cadre de ces FCPE.

• L'article L. 225-106-2 exige - ce qui là ne figure nullement dans la Directive - qu'une politique de vote soit rendue publique par toute personne faisant sollicitation active de mandats en proposant à un ou plusieurs actionnaires, sous quelque forme que se soit, de les représenter en assemblée. Rappelons que la sollicitation de mandat est généralement le fait, non pas d'actionnaires activistes, mais des sociétés cotées elles-mêmes, soucieuses de "vendre" leurs résolutions aux investisseurs... Or les présidents et leurs "proxy sollicitation firms" se trouveront anormalement dispensés de ces obligations...

Autre point, chacun comprend que l’appréciation de certaines décisions de l'Assemblée Générale ne peut évidemment répondre d'une politique générale de vote préétablie : ainsi l'approbation d'une fusion, dont les critères stratégiques et financiers sont complexes, ou l'approbation d'une convention réglementée particulière, dont il convient d'apprécier l'intérêt social et les conditions financières, ou encore l'appréciation d'un administrateur proposé. Est-ce assez dire combien ce texte aurait pour conséquence de fragiliser le vote par mandataire, alors même que celui-ci est censé désormais se justifier, puisque l'Ordonnance repose sur une exigence de cohérence entre le vote du mandataire et une politique de vote nécessairement imprécise.

• L'article L. 225-106-3 est enfin le plus malsain du dispositif, puisqu'il donne une compétence à la société et au Tribunal de Commerce du siège de la société sur une matière privée de droit civil relevant du mandant et du Tribunal d'Instance des domiciles des mandants ou mandataires.

Il punit la recherche occulte de représentations de votes, définie comme la non publication d'une politique de vote avant sollicitation ou comme la non-conformité au "sens indiqué par le mandant" ou bien à la politique de vote du mandataire ; et il expose à la perte du droit de vote pour trois ans sur décision du Tribunal de Commerce. Si la saisine est proposée au mandant lequel dispose déjà de la juridiction du mandat, l'Ordonnance entend en fait offrir ici aux dirigeants des sociétés une formidable possibilité de recours dirigé contre les actionnaires et leurs mandataires.

Cet article laisse donc à l'appréciation du Tribunal de Commerce local un nouveau contrôle juridictionnel de cohérence entre vote et politique de vote du mandataire. Or, le Tribunal de Commerce dispose déjà du contrôle d'identification des votes par mandataire, ce qui est légitime, contrôle contentieux déjà abusivement renforcé par la notion d' »intermédiaire inscrit », créée - à nos yeux abusivement - par la loi NRE de 2001 au profit du seul président de la société souhaitant rejeter des votes d’opposition.

Il deviendra toujours plus aisé pour les dirigeants de la société de prendre n'importe quel prétexte à l'occasion du vote de décisions complexes, telles celles mentionnées ci-dessus, pour refuser les votes négatifs passés par mandataires, en allant chercher, trouver et démontrer au tribunal quelque possible incohérence avec la politique de vote publiée - nécessairement imprécise - du mandataire ; point trop aisément plaidable devant le Tribunal consulaire local...

Est-ce assez dire combien la transcription proposée nous semble loin de l'esprit et du texte de la Directive qui cherche à développer l'exercice des droits de vote, ainsi qu'à protéger le vote des actionnaires en assemblée des risques de conflits d'intérêts et au premier chef ceux résultant des mandats obligatoires existant en France pour le vote des pouvoirs en blanc au président ou pour le vote des actionnaires salariés.

Le risque d'abus semble donc considérable et conduit à demander avec insistance une révision plus équitable de cette transposition. PROXINVEST 10 MAI 2010

* Liste des signataires de l'avis de 2009 sur la transposition: Jean BERTHON - Président de la FAIDER - Fédération des associations indépendantes des épargnants pour la retraite, Bernard CAMBLAIN - Président d’Honneur de l’Association française du Family Office, Agnès GAULTIER de LA FERRIERE - Présidente et ancienne présidente de Conseils de surveillance de FCPE - Marcel JAYR - Membre des Comités d’Investisseurs Particuliers d’EURONEXT et de l’ANSA , Patrice LECLERC - Président du CLUB ASSACT - Association des actionnaires salariés de la SOCIETE GENERALE, Pierre-Henri LEROY - Gérant de PROXINVEST, Marc MATHIEU - Secrétaire Général de la FEAS - Fédération Européenne de l’Actionnariat Salarié, Viviane NEITER - Co-Présidente de l’APAI - Association pour la promotion de l’actionnariat individuel, Colette NEUVILLE - Présidente de l’ADAM - Association de défense des actionnaires minoritaires, Guillaume PRACHE - Président de l’ARCAF - Association nationale des fonctionnaires épargnants pour la retraite, Fabrice REMON - Associé du cabinet DEMINOR, Maître Daniel RICHARD - Avocat spécialisé dans la défense des épargnants et actionnaires, Marie-Claude ROBERT-HAWES - Premier Médiateur de la COB - Commission des opérations de Bourse Aldo SICURANI - Secrétaire Général de la FFCI - Fédération française des clubs d’investissement, François de WITT - Journaliste

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